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市場事前監管向事中事后監管轉變的經濟法闡釋

來源:華盛論文網 發表時間:2021-08-06 08:37 隸屬于:政法論文 瀏覽次數:

摘要 一、問題的提出 為更好發揮市場在資源配置中的決定性作用,降低市場主體制度性交易成本,完善營商環境,近年來國家把事前監管向事中事后監管轉變確立為立法改革目標。2013年至

  一、問題的提出

  為更好發揮市場在資源配置中的決定性作用,降低市場主體制度性交易成本,完善營商環境,近年來國家把事前監管向事中事后監管轉變確立為立法改革目標。2013年至今,國務院已累計取消數百項事前審批,其中相當一部分直接或間接與市場監管有關,立法機關出臺的一些新法律以及對部分法律法規的修改,亦不同程度體現事前監管向事中事后監管轉變的趨勢。對于事前監管向事中事后監管轉變這一重大改革,法學領域回應尚不充分,改革觸及的核心問題仍未得到系統闡釋:為何將市場監管立法改革主線理解為事前監管向事中事后監管轉變?是否所有市場領域、針對所有監管事項均可按此改革?如果不是,哪些領域的事前監管需轉變為事中事后監管?哪些領域則不需要甚至不應該轉變?其區分的標準是什么?在需要轉變的領域,應采取哪些措施來確保事中事后監管充分發揮作用?

市場事前監管向事中事后監管轉變的經濟法闡釋

  二、事前監管向事中事后監管轉變的核心問題

  當前正在持續推進的市場監管立法改革是在全面深化改革背景下展開的。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對“市場”地位作出新闡述,強調應發揮市場在資源配置中的決定性作用。國務院出臺的《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》《關于推進國內貿易流通現代化建設法治化營商環境的意見》《“十三五”市場監管規劃》等文件表明,決策者期待的市場監管改革應是綜合性、體系化的任務,涉及降低市場準入門檻、強化市場行為監管等多個層面。不過理論界和實務界最關注的,似乎都集中在簡政放權、寬進嚴管等問題,甚至有不少觀點將市場監管立法改革等同于事前監管向事中事后監管的轉變。之所以如此,第一個原因是長期以來市場領域確實存在準入門檻高、行政審批多、企業守法成本重等問題。不少市場主體及專業研究者早已建議,上述問題應是立法改革重點對象。第二個原因可能是,諸如簡政放權、寬進嚴管等改革措施所指向的必須取消或簡化的事項,多數也正是具備事前監管性質的事項。事實上在直接或間接涉及市場監管方面,近年來國務院至少已累計取消或下放404項行政審批、18項非行政許可審批、76項資格許可和認定,以及150項作為審批受理條件的中介服務事項,把154項事前審批改為后置審批。截至目前,仍需履行前置審批的企業工商登記僅28項,需履行前置審批程序的企業變更登記或注銷登記的事項僅31項。而《市場準入負面清單(2019年版)》相比2016年的《市場準入負面清單草案(試點版)》也減少了197個事項。上述變化體現了與以往強調事前監管的本質區別。市場主體可能據此認為政府確已將減少事前監管作為改革重點。市場監管改革并非如市場主體或研究者所理解的,都體現為事前監管向事中事后監管轉變。因為盡管我們可以根據“成本—收益”分析推導出事前監管轉變為事中事后監管的必要性,或從實例透視出市場主體對放松事前監管的諸多期待,但也可以根據“成本—收益”分析以及從實例中找到繼續堅守甚至強化事前監管的理由。正如“十四五規劃建議”所體現的,我們需要深化放管服改革,需要實施涉企經營許可事項清單管理,加強事中事后監管,但也需要政府作用更好發揮,推動有效市場和有為政府更好結合。因此對于市場監管立法改革究竟應如何處理事前、事中及事后監管關系,還要回歸規范分析,通過歸納得出事前監管向事中事后監管轉變的一般標準。無論主張放松管制還是強化監管,無論主張行政規制還是市場自治,無論主張事前監管優先還是事中事后監管更有效,歸根到底都可歸結到“市場監管資源有效配置”這一問題上并展開辯論。市場監管需要支付成本、耗費資源,而現實世界中市場監管資源有限。任何監管制度的設計和改革都不能脫離這一事實。如立法機關認可改革最終目標是市場監管效率最大化,則首要問題應是如何合理分配監管資源。市場監管立法改革實際上是制度層面上監管資源的一次重新配置。在事前、事中、事后三個環節,任一環節所需監管資源越多、監管成本越高,其他環節所獲資源自然越少。在資源總量既定的情況下,立法者需關注的核心問題也隨之轉換為如何在事前、事中和事后三個環節之間合理分配監管資源。

  三、事前、事中和事后監管的法律構造

  事前監管有兩種涵義。第一種是指市場監管部門依據法定實體標準(最低注冊資本等)及程序要求(行政許可等),審查并決定是否授予申請人以市場主體資格或相關從業資格。這一語境下的事前監管實際上是市場準入問題,簡稱“主體資格的事前監管”。事前監管也可能被用以指稱監管部門根據實體標準(如參與不同市場業務需要的不同的資質要求)及程序要求(審批、許可、檢驗、評估、審查等),審查并決定是否允許申請人實施某種市場行為。這是事前監管的第二種涵義,簡稱“特定行為的事前監管”。設置市場準入事前監管主要基于三種目的:一是對于產業政策明令淘汰和限制的產品、技術、工藝、設備及行為,禁止市場主體進入;二是在允許進入的行業,對申請進入者的經營能力進行事前考察以便排除濫竽充數者和潛在欺詐者,其一般是通過設定較高標準并結合核準機制實現,但對進入者數量不作限制;三是在自然壟斷行業,監管部門不僅考慮準入者的經營能力,還需控制準入者數量,其一般通過個案審批機制實現。綜合而言,事前監管至少包括以下措施:一是設定負面清單,二是設定準入標準,三是特殊資格許可,四是資質資格認證,五是特殊事項審批。事中監管常指市場監管部門根據實體標準(如安全標準等)及程序要求(主要指特殊事項的審批和許可等),對經營者生產經營過程實施監督管理。事中監管客體廣泛涉及經營者信息真實性、行為合法性、價格合理性、設備安全性、過程規范性、質量合格性等多方面,其一般表現為抽查。事中監管至少包括以下措施:一是場所設施檢查,二是經營信息核實,三是經營信息備案,四是市場價格檢測,五是行為實時監督,六是內容強制審查,七是資產強制評估。若把事前理解為經營者進入市場之前,把事中理解為經營者生產經營過程,那么事后監管應指某項生產經營行為實施完畢時,監管部門針對行為結果合法性的監管活動。事后監管有時也被籠統理解為監管部門查處經營者違法行為并追究其責任。不過筆者認為,從法律責任角度界定事后監管應厘清一個問題:法律責任是立法機關為確保法律義務履行而設置的保障措施。無論事前監管、事中監管還是事后監管,監管通常表現為監管部門為經營者設定義務,而不管在事前、事中還是事后監管環節,經營者一旦違反義務,都應承擔責任。可見法律責任并不專屬事后監管,因事前和事中監管引發的究責,不宜納入事后監管范疇。事后監管至少包括以下措施:一是產品質量檢驗,二是產品質量驗收,三是經營信息規制,四是強制市場退出,五是對市場主體在生產經營活動中所實施的違法行為追究法律責任。

  四、事前監管向事中事后監管轉變的規范性標準

  在早期實踐中,立法者更愿意相信,事先設定強制性實體標準和審查程序有助于提前識別、篩選出缺乏合格生產經營能力的市場主體,避免濫竽充數者進入市場。立法者甚至還希望通過入市的高門檻將缺乏誠信經營意愿的主體也提前排除在市場外。暫不考慮監管成本,如事前監管和事中事后監管都能充分發揮各自預期功能,那么立法者和監管者很可能優先選擇事前監管機制,因為他們大多數是風險厭惡者。而相比讓濫竽充數者和惡意欺詐者混入市場后再通過事后監管追究其責任,若能在準入階段就識別和阻止他們進入,確實也將更有利于維護市場秩序。如果被監管事項可能導致的損害結果的救濟成本太高甚至客觀上難以救濟,則事前監管優勢更明顯。雖然事前監管可能因其某些功能優勢而更受青睞,但它需要耗費更高昂成本。在事前監管領域,監管部門需實質審查每個主體,其總監管成本是:總監管成本=(針對每個被監管者的平均監管成本)×(所有被監管者人數);其涉及的總守法成本是:總守法成本=(每個被監管者為滿足事前監管要求而支付的守法成本)×(所有被監管者人數)。如果我們愿意承認,在潛在的市場進入者中具備合格生產經營能力和誠信守法意愿者終究還是占大多數,則事前監管對這部分人而言就有如對健康者做過度體檢,此時事前監管耗費的總成本可能導致效率損失,因為這些成本原可不必支付。事前監管往往也會給潛在市場進入者帶來更高守法成本,抑制其投資意愿。事中事后監管領域的立法雖也規定一些針對該領域每個經營者或每個具體事項的監管措施,但除此之外更多的措施是對經營者行為過程或結果進行抽查而非普查,或是監管者在獲得違法線索后對違法者的定向究責。因監管者無需在誠信經營者身上耗費過多監管成本,所以事中事后監管的總監管成本相對少。至于經營者的守法成本,由于事中事后監管沒有事事必備的前置審批,所以守法成本也相對低。可見一般情況下,事中事后監管總成本整體低于事前監管。單純從成本比較看,一般情況下事前監管總成本高于事中事后監管總成本;但如果被監管事項可能造成的損害性后果的救濟成本太高甚至高到無法救濟,那么事前監管的功能優勢更明顯。據此可初步總結出事前監管轉變為事中事后監管的規范性標準:假定一:政府監管市場資源有限;假定二:在給定時期內,無論選擇事前監管機制還是事中事后監管機制,監管者通過每種監管機制所能實現的監管效果基本一致;如果:在該領域內,為達到同樣監管效果,(事前監管的總成本)>(事中、事后監管的總成本)+(針對被監管事項可能導致的損害結果的救濟成本);那么:將該領域事前監管改為事中事后監管有助于節約監管成本和守法成本,優化監管資源配置。

  五、事中事后監管機制的完善

  在事前監管向事中事后監管轉變的背景下,如果既要降低監管成本又要提高監管實效,可探索的路徑是在事中事后監管機制中健全激勵型監管措施,即通過經濟獎勵、榮譽褒獎、權益優先享有或義務責任減免等措施,促使經營者主動守法,以及促使其他社會組織積極參與市場治理。第一,對經營者進行守法激勵。傳統理念認為,經營者依法經營是其應盡之義務,因此違法必須懲罰,守法不必獎勵。然而現實問題是,雖然懲罰措施很大程度上可對違法者形成威懾,但實施懲罰必須以事中事后監管及時發現違法行為為前提,而發現違法行為本身需要耗費的高昂信息成本可能阻卻監管者發現違法行為。因此,與其在事中事后監管中建立復雜的違法行為發現機制和懲罰措施,不如把其中一部分資源轉用于守法激勵機制建設。另外,與事前監管易于標準化(如設定準入資格、資質等)有所不同,立法者針對經營者所規定的一些事中事后監管事項本身就存在較大彈性空間,而法律作為最低標準的道德,通常只能對彈性空間的下限設定監管標準,至于底線之上的范圍,法律、監管及其配套的懲罰措施作用有限。守法激勵措施有助于鼓勵市場主體在法律底線之上主動執行更高的標準。第二,對違法經營信息提供者實行經濟獎勵。針對違法行為的信息搜尋成本與核實成本,可能阻礙事中事后監管過程中懲罰機制的運作。解決問題的有效方法是對違法信息提供者進行獎勵。目前,除食品藥品監管外,很多領域的事中事后監管尚未規定違法舉報獎勵制度,或者即便建立制度也多是泛泛而談,并未具體闡明如何獎勵。甚至有不少監管者將違法舉報獎勵狹義地理解為精神獎勵或道德表彰,不愿設置經濟獎勵。提倡精神獎勵或道德表彰并不妨礙經濟獎勵(物質獎勵)措施的同步建立。在事前監管轉變為事中事后監管過程中,立法機關和監管部門有必要通過法條或政策明確規定:對于舉報違法行為且查證屬實的單位和個人,監管部門給予物質獎勵和榮譽表彰(甚至可規定以物質獎勵為主);對于監管部門未按規定予以物質獎勵的,舉報人有權通過行政復議或訴訟程序尋求救濟。第三,積極對待懲罰性賠償制度在事中事后監管中的激勵功能。在市場監管領域,對實施欺詐行為的經營者實施懲罰性賠償是各國立法常例。我國《消費者權益保護法》和《食品安全法》也規定了此類制度。問題是,實踐中有大量的職業打假者長期依靠“知假買假”索取懲罰性賠償。對于“知假買假”者能否適用懲罰性賠償制度,理論界和實務界一直存在爭議。一直以來法院對“知假買假”行為似乎也缺乏統一判決思路。應當以積極態度看待懲罰性賠償這種“事后行動”的激勵功能,法院沒有必要區別對待食品藥品消費和其他消費。(1)懲罰性賠償制度對一般消費者主動打擊欺詐經營行為的激勵并不足夠,如果完全排除職業打假人適用懲罰性賠償制度的可能性,那么懲罰性賠償制度所要兼顧的市場治理功能也將大打折扣。(2)在司法技術層面上,區分“知假買假”和正常消費的信息成本很高,且區分標準難以統一量化,對兩者區分處理的做法無形之中會增加法院審判此類案件的成本。(3)在涉及食品藥品的訴訟糾紛中,法官為了支持消費者獲得懲罰性賠償的那些理由,和其他消費領域的訴訟糾紛中法官為了駁回消費者獲得懲罰性賠償的那些理由,幾乎是完全矛盾的。第四,激勵行業組織和專業服務機構參與市場共治。“十四五規劃建議”提出“深化行業協會、商會和中介機構改革”。具體到市場監管領域,其應有之義是,在“行政監管資源有限”的局限條件下,強化商會、行業協會等自治組織以及會計師事務所、審計事務所、律師事務所、檢驗認證機構等市場專業服務機構的監督功能,以此作為推進政府市場監管職能轉變、改善事中事后監管、尋求社會“監管”資源增量的一個途徑。

  六、結語

  市場監管立法改革應在正視監管資源有限性這一前提下,將改革目標確定為實現監管資源的進一步優化配置。從技術層面來看,其要旨是正確理解和處理好事前監管與事中事后監管的關系,而不是將市場監管立法改革單純理解為事前監管向事中事后監管的線性轉變,更不能誤解為事前監管已無足輕重。對于被監管事項可能造成的損害性后果的救濟成本相對較低的領域,可以減少甚至取消事前監管,并相應強化事中事后監管,而對于需要將事前監管轉變為事中事后監管的領域,應當強化法律私人實施理念,健全激勵型監管措施:一是對經營者進行守法激勵;二是對違法經營信息提供者實行物質獎勵;三是積極對待懲罰性賠償制度在市場監管中的激勵功能,并統一懲罰性賠償制度司法適用的標準;四是激勵行業組織和專業服務機構參與市場共治。

  作者:董淳鍔

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聲明:《市場事前監管向事中事后監管轉變的經濟法闡釋》
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